传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。

②显然，制宪不同于修宪，制宪权与修宪权的来源不同，制宪权来源于政治力量而非受之于法，③是人民在国家之前制定的，国民存在于一切之前，它是一切之本源。换言之，有多少‘人民赞成宪法，有多少反对？ 如果不把人民群众分为几个组成部分，我们便无从正确了解人民群众的运动。

有学者认为，制宪主要是指以下几种情况：第一，通过革命。④全国人民代表大会是宪法的通过机关，其代表均由民主选举产生，但这个机关对它将要表决的宪法草案只有5天的讨论时间，大量的协调、讨论、商议工作是在人大会议之前完成的。而交人民表决，当时大家还不知道复决权这回事情，……总之，制宪会议代表似乎没有想到这种复决的程序。但如果我们认为制宪权属于人民在实际操作层面是可以、也应该被分解、被转化的，那么，人民通过委托代表去制定宪法、间接实现人民的制宪权，就是完全可能的，事实上世界上许多国家也是以这样的方式来实现人民的制宪权的。当一个旧国家崩溃时，新国家的建立并不是马上就能完成的，在这个交替过程中，社会有些接近无政府状态，旧的国家机器已经瘫痪，而新国家还没有成立，新政府还没有组成。

宪法既然是先于国家而存在的，就不可能是国民制定、而应当是由人民创制的。捣乱成性的人、本位主义者或别有用心的人，可能用阴谋、贿赂以及其他方法首先取得参政权，然后背叛人民的利益。[34]当然，就中国宪法的实施来说，目前的问题不是宪法解释太多太滥，而是太少太缺。

与前3次宪法修正案主要是对经济条款的修正相比，第4次修正案的内容明显地偏向于公民权利和国家权力，在2004年的14条修正案中，涉及公民权利的有4条（第20、22、23、24条），涉及国家机构的有6条（第25、26、27、28、29、30条），二者在14条修正案中共占10条，说明我们的修正案已经越来越有宪法的味道，越来越像宪法修正案了。除了这种经济力量背后的政治力量之外，政治力量还直接表现在我国宪法的部分修正案中。笔者认为，中共中央有提出修宪建议的权力，这一点不能否认，也不宜限制。产生的结果是某种妥协。

开始时的状况可能是不完美的，甚至可能是令人啼笑皆非的，但开始本身或许就有着极其重要的意义。[88]作为与制宪权密切相关的修宪权，其程序应当与民主息息相关，如果民主性不够，代表性不强，就与民主宪政理论有距离，这一点应该引起我们的足够重视。

全面修宪与局部修宪的界限是什么？在什么情况下应当全面修宪？什么情况下可以采用修正案修宪？如果说宪法基本原则是不允许修改的话，那么，对宪法规则和宪法基本原则的从属性原则的修改是否应当有区别？宪法原则（指从属性原则，下同）是比宪法规则更高层次的宪法规范，因此在修改时，理应有更严格的程序。[75]罗伯特•A•达尔在分析美国的权力仓库时认为，美国是一个多元民主制。[4] 有的宪法还对修宪内容作出种种限制（主要有不能修改宪法的基本原则，不能过于频繁地修宪等）。谁也不能得到恰好他想要的，谁也没有被完全排除在外。

法律问题多是制度问题，宪法作为根本法涉及的是国家的根本政治制度问题，如政权组织形式，国家结构形式，国家机构的性质、地位、组成、任期、职权等，一般不涉及思想、观念、理论问题，虽然在制度设计里面蕴涵着思想、观念、理论，但这些思想、观念、理论一般是通过转化为相关宪法制度或宪法原则后才出现在宪法中、而不是直接表现为宪法文字的。当然，通常全面修宪既涉及到宪法原则的变动，也往往涉及到宪法规则的变动，这种既有原则又有规则的变动、而且其数量较大的情况，应当是宪法修正案难以应对的，如果修正案可以包括这些内容的话，全面修宪与部分修宪之间也就没有了界限。说明我们已经认识到，国家领导人可以不稳定，但宪法要稳定，宪法的稳定比人的稳定更重要。修宪这样一个看似高层次的运作，实际上与基层选民选举、与整个人民代表大会制度的内部机制是否健全和完善，有密切联系。

修宪是一个过程，这个过程的长短、曲直是由多种因素决定的。人们可能对自己的私利盲无所知，很多问题只有很少人有直接利益，一条修正案究竟对哪些人带来更大的利益，一时还难以看清，这时候利益往往表现为一种间接性，含糊性，这种间接利益很难计算，好处是潜在的，遥远的。

在经历了80年代的改革之后，90年代初出现了一股怀疑改革甚至反对改革、认为改革违反宪法的思潮，一些人在批判资产阶级自由化的同时，将抨击的矛头指向了经济体制改革，指责它是取消公有制为主体、实现私有化。[91]由于这些议案没有达到1/5的提出宪法修正案的人数，因此只能作为一般议案而不能作为宪法修正案提出。

法国是一个宪法多产的国家，历史上曾经有过15次全面修宪，这固然与法国宪法过于刚性而不够灵活有关，但更与法国社会矛盾的激烈冲突有关，在3次君主立宪制、2次帝制、5次共和制的背后，存在着激进派、温和派、保守派等各种社会力量较量的纷繁复杂格局。如多哥宪法第25条规定，联盟党中央委员会可以提出修正案。[33]因此，宪法解释也有限度，当制宪者在其所制定的宪法规范中没有给后来的解释留有空间时，当宪法与现实生活发生激烈冲突、原有宪法条文不论怎么解释都难以与时代的步伐合拍时，修宪就不可避免。如果各民主党派、人民团体、一定数量的公民提出修宪建议而受到不合理的压制，那么应当视压制的具体情况对压制的人或组织追究有关责任。其二，五分之一以上的全国人大代表提出修宪。而它们之间是应当有界限的，这种界限不仅仅应当表现在修改条文的数量上，而且应该表现在修改条文的分量上，即只有全面修宪才能涉及宪法原则的变动，也只有宪法原则的变动、尤其是一定数量的宪法原则的变动才需要启动全面修宪的方式。

[11]2004年宪法修正案也是在形成中央《建议》草案的过程中，听取了地方、部门和部分企业负责人、专家的意见，由中央下放一定范围征求意见，胡锦涛总书记主持召开各民主党派中央、全国工商联的负责人和无党派人士座谈会，吴邦国同志召开部分理论工作者、法学专家和经济学专家座谈会，征求意见。因此一项修正案的支持者和反对者在彼此讨价还价的同时，也都在极力争取中间派，争论一般是要唤醒沉睡的巨人，即未被觉察的潜在利益。

2003年非典的肆虐暴露出我们体制上的许多问题，人们对生命权、健康权的高度关注以及因此而向政府提出的更高水平的管理和服务的要求，是促使宪法修正案第26条和第29条关于紧急状态规定出台的直接原因，这些社会要求促成了宪法的修正。[70]宪法和法律为集中起来的利益提供结构，来表达要求。

全面修宪是在原宪法基础上对宪法的全面更新，是对宪法内容进行的较大的调整与改动，这种全面修改一般来说是因为形势有了较大变化，国家的政策有了新的改变所致。一方面，法学界对修宪问题的研究多少促进了宪法在实践中的推进，另一方面，更重要的是，宪法在实施中出现的问题推动了法学界对修宪问题的探讨。

若触及宪法的根本精神，则不是修改宪法，而是破坏乃至践踏宪法的行为，若宪法修改越过这个界限，则和废止原宪法、制定新宪法无异。由于全国人大常委会来不及讨论这个补充建议，因此中共中央只能直接向全国人大提出，而一些代表认为由中共中央直接向人大提出修宪建议违反宪法的有关程序，于是大会主席团决定组织代表联名，结果以2383名代表联名的方式提出了修正案。[76]这些描述与我国的某些宪法修正案的产生颇为相似，[77]如修正案第14条的规定一方面增加了多种所有制经济共同发展、多种分配方式并存的内容，满足了希望改革的人们的愿望，一方面又重申了坚持公有制为主体、坚持按劳分配为主体，这对一部分担心改革过头的人又是一种安慰，消除了他们的某些疑虑。我国宪法修正案中的有些条款体现了一种社会力量，它不是或不完全是上层政治斗争的产物，也不局限于某个阶层谋求自己的经济利益，而是反映了社会各阶层利益的普遍需求。

所以，最终的法规不仅反映占上风的社会集团，它也反映败者的影响，即它们有力量施加并真正施加了影响。[35] 因此当党的十四大明确提出建立市场经济体制的目标时，意味着原有的解释已经达到一种极限，对这种极限的突破已经超出宪法解释的范畴而需要动用宪法修改的手段了，在这种情况下，宪法修正案第7条（将计划经济改为市场经济）也就应运而生。

在我国对现行宪法的4次修正、共31条修正案中，对宪法序言的修改有3次，共5条（修正案第3、4、12、18、19条），其中3次对宪法序言第7自然段反复修改（第3、12、18条），而宪法序言第7自然段是国家所处的历史方位、根本任务、基本原则和总目标的规定，[24]对国家历史方位、根本任务、基本原则和总目标的反复修改是否本身已经在破坏宪法的稳定性？[25]既然国家的历史方位、根本任务、基本原则和总目标都在不断地修正，那么与这些内容有关的宪法条文以及相关法律是否都应作一连串的连锁反应？而事实上这种连锁反应并没有发生，那么也就可以反证对序言的相关修正其实是不必要的，说明这种修改实际上只有宣言的意义而没有法律上的意义。[83]修宪的过程在不断展现社会力量的变化，某些力量在增强，某些力量在让步。

而在文明、民主之前增加的富强二字，也并非非增加不可的内容（属于可改可不改的范畴），如果说富强是应该增加的，那自由是否也应该增加呢？还有平等、公平、法治、和谐、团结、繁荣是否都应该增加呢？其实在文明、民主中已有富强之意，一个贫穷的社会不可能是文明的社会，文明应该是指现代文明，而不是指古代文明，而现代文明就包括了一定程度的富裕。这一方面固然与中国社会较为剧烈的变革有关（邓小平同志一再强调改革是一场革命），另一方面也与中国的修宪体制、宪法解释制度设计不尽合理有关。

事实上，由民主党派、人民团体提出修宪建议的例子已经很多，如1993年修宪时，成为后来的宪法修正案第4条的多党合作制，就是民主建国会最先提出来的，1999年修宪时，民主建国会又提出了4条修宪建议：把邓小平理论、依法治国、多种经济形式共同发展写进宪法，把私营经济是社会主义公有制经济的补充改为非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，[89]将保护私有财产写入宪法是工商联最先提出来的……，但这些建议一般是向中共中央提出来的，中共中央成为事实上的社会各方面对宪法修正意见的征求者、汇集者。这些内容不论出现在宪法总纲中还是出现在公民权利或国家机构的章节中，不论是以国家政策的形式出现还是以权利或权力条款的形式出现，实际上都涉及到公民权利。在那些看上去完全是经济条款的背后蕴涵着政治的斗争，只是这种政治斗争的痕迹与前3次的全面修宪相比其色彩已经淡化了很多。[60]因此，经济力量的背后有政治力量，经济问题不仅仅是经济问题，也是政治问题。

2、在局部修宪背后的社会力量。在这方面不是修正案太过频繁，而是原有的宪法规范太落伍，或者说中国正处于改革宪法的年代，[28]宪法稳定的相对性较为突出，当宪法和社会发生重大冲突时，我们总不能削足适履。

因此，宪法只能体现政治斗争中较为稳定的部分，如政治体制的建构、政治活动的基本原则等，宪法也正是通过这些框架性的确认来稳定国家的政治生活，控制其动荡的幅度和范围，以实现国家政治生活的稳定。它吸收各种光波、虹的色彩，把它变为一束白光。

这不是因为全国人大常委会是一个提案机关，而是因为全国人大常委会的地位在全国人大之下，这一点和美国不同。制度允许它们出现，制度应该预见到它们的出现，在某种情况下，制度甚至在鼓励它们出现，否则制度设计者们为什么要这样设计呢？关于提案和表决之间的衔接。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。